常凯
罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题，由于涉及到中国的人权状况评价，又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关，因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题，加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求，所以，国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。
但中国在向市场经济过渡中，由于劳动关系矛盾的尖锐和激化，包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍，而中国的罢工立法又基本处于空白的状态，这使得罢工与罢工处理，处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO ，中国的劳资矛盾将更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法，则是劳动立法中无法回避的一个问题。
在经济全球化的背景下，罢工权的确立和实施，是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而，加快中国的罢工权立法的步伐，也是中国建设法制经济的急迫需要。
本文对于中国罢工权立法的历史发展、罢工权的一般法律特征、当前中国集体争议行为及罢工的状况和特点、以及完善中国罢工权立法的思考等问题，作一分析和论述。
一、中国共产党对罢工的政策和中国宪法关于罢工权的规定
研究中国的罢工权问题，应从社会主义国家罢工的存在和中国共产党（以下简称“党”）对罢工的政策入手。罢工，并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。新中国建立后，罢工的现象一直存在。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956一1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。
社会主义国家为什么会存在罢工？这应该从罢工的社会性质来解释。谈到罢工，人们总是将它与政治联系起来。当然，引发罢工有政治因素，有些罢工也有政治目的。但是，就罢工的实质来讲，是一种经济行为和经济手段，从更严格的意义上讲，罢工属于劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益的武器，是劳动者自助自卫的最后的手段。社会主义国家发生罢工的基本原因，主要是由于劳动关系中仍然存在着争议和纠纷。在这种争议或纠纷不能完全通过其他正常的渠道来解决，或解决劳动争议的方法还不规范时，劳动者群众在不得已的情况下，为了为了维护自己的权益，只好诉诸于这种工人斗争最终的和最高的手段。
对于社会主义的国家罢工存在的必然性和必要性，马克思主义经典作家曾有过专门论述。列宁认为：在苏维埃政权下，维护工人的利益，“主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护”。[1]列宁的意思很清楚，罢工不是维护工人利益的主要手段，但在用其他方法无效时，也是可以采用的。需要注意的是，列宁这里是指苏维埃的国营企业，而对于私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，“应当着手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等”。[2]列宁的态度非常明确，即在私营企业中，必须用市场经济的一般的解决劳资纠纷的程序和手段，首先对于劳资矛盾通过调解委员会进行调解，但同时，劳动者必须有自己独特的斗争手段罢工，为此，在平时工会即应该着手罢工基金和互助基金的筹集。列宁的这一思想，对于社会主义国家处理罢工问题和罢工立法具有重要的意义。
毛泽东对于我国出现的罢工，也有过明确的意见。1956年，我国在基本完成所有制的社会主义改造以后，由于经济制度和企业管理制度的不完善，一些企业与工人之间的矛盾尖锐，个别甚至激化，在全国各地都发生了一些工人罢工的事件。但当时我国的宪法只规定人民群众有游行示威的权利，并未规定工人有罢工的权利。毛泽东认为：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”[3]毛泽东的这一认识，是在党的“八大”闭幕不久时提出的。这是中国共产党关于我国社会主义理论的一个重要思想，是在列宁思想的原则上，对于我国的罢工现象经过认真分析研究后形成的一种深思熟虑的认识。由于各种原因，我国宪法的修改一拖就是二十年，毛泽东关于修宪时加上“罢工自由”的主张，直到1975年才得以实现。
尽管在五十年代我国《宪法》上没有规定罢工权，但在毛泽东这一思想的指导下，中国共产党对于正确处理社会主义时期的罢工问题，提出一套比较完整的理论和政策。这一理论和政策的基本精神，集中地表现在中共中央1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中。这是一篇充满了社会主义民主与法制精神的政策性文件。在这篇文件中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。其主要内容为：[4]
关于罢工发生的原因。由于社会主义社会客观上存在着人民群众和领导者之间的矛盾，当领导者脱离群众，有官僚主义作风，不解决或不正确解决人民群众中的问题时，矛盾就会扩大，就会出现此类事件。这当中虽然存在着群众过于注重局部利益和目前利益等原因，但“官僚主义和工作中的错误是造成这些事件的主要原因。”中华全国总工会在对于当时工人的罢工请愿状况进行了广泛深入的调查后，向中央送交的报告也指出：“罢工请愿事件的发生，大部分是由于工人和行政之间的劳动争议没有得到及时的解决而发展起来的。”[5]
关于防止发生罢工的办法。“根本办法是随时注意调整社会主义社会内部关系中存在的问题。”为此，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民主。再是要加强对于群众的思想政治教育。
关于党对罢工的基本态度。党的基本态度是：不提倡，而且力求防止这类事件的发生，但在某些特殊情形下，“如果领导者的官僚主义极端严重，群众几乎没有任何民主权利，因而无法通过‘团结批评 团结’的正常方式解决问题，那么，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的”。
关于处理罢工事件的方针。在发生这类事件的时候，党的方针是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”因此，对于群众的罢工罢课事件，不要强迫中止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。对于群众在事件中提出的要求，应该同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。不要因为群众闹事就不承认他们的合理要求，使闹事的原因持续存在。也不要因为群众压力就接受不应该接受和不可实现的要求。在事件平息之后，要一面加强民主生活，一面提高群众觉悟。
历史证明，中国共产党在处理当时的罢工问题时，能以比较客观和实事求是的态度来分析问题和制定政策，总体而言当时关于罢工问题的处理方针是成功的。运用这一方针处理罢工问题时，一般都取得了比较好的效果。不仅有利于官僚主义的克服和群众觉悟的提高，而且提高了党和政府的威望，密切了与广大工人群众的联系。另外还需要指出的是，中央在处理工人罢工问题的方针上是始终如一的，并没有出现象反“右”时对于知识分子的“引蛇出洞”和“秋后算账”。这表明了当时的中国共产党对于工人群众的信任，以及党在这一问题上的自信心。
这份文件，是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有原则和方针的意义。
中国宪法关于罢工的规定则有一个变化的过程，对此，需要作具体的分析。
建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》，该法规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。[6] 1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[7]1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了“罢工自由”的规定。
对于我国《宪法》中关于罢工权的规定，有的学者认为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。”[8]
笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，只是就事论事。尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。罢工对于反对官僚主义的作用，已经在中共1957年处理罢工事件中显示出来。而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治胸怀和气度。罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴。为此，罢工权的立法，还必须以社会民主政治的发展为基础。因此，宪法中两次写入了罢工权，也为今后我国的罢工权立法提供了政治基础。
尽管我国两次在《宪法》中写入罢工的权利，正如有些学者所言，这种立法的意义，更在于一种“宣言的作用”，[9] 因为这种立法既没有规定罢工的主体和范围，又没有《罢工实施法》可以具体操作，所以，并没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。计划经济时期以国有企业为对象的的罢工立法，其意义也只能停留在政治上，而不可能具体实施到社会生活中，因为在国营企业的利益一体化的经济格局下，在正常的情况下，一般不会产生大规模的利益受损群体，劳资关系的矛盾也不会激化。出现劳动关系矛盾激化的情况，一般是在社会体制或经济体制的变动时期。对于这一点，在研究中国的罢工权立法史时，也必须注意到。
由于1982年《宪法》取消了关于“罢工自由”的规定，有人据此认为，在我国罢工属于非法，而且，在这一看法在海外广为流行。这种认识是不确切也是不正确的。所谓“非法”是指违反法律，即从事法律所禁止的行为。但我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。[10] 如1954年《宪法》也没有规定罢工权，但当时中共中央对于罢工的态度是：“群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止。”[11] 所以，在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。八十年代以后，由于劳资关系冲突加剧，各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。对此，政府总的处理原则是慎重地加以调解处理，避免不当的行政干预或司法介入。[12]
虽然在中国罢工不属违法，但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的。这主要表现在我国的现行的《宪法》、《劳动法》、《工会法》等都明确没有将罢工作为职工和工会的权利，其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工，而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。既然罢工不属于职工和工会的法定权利，那么，罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。
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